在本案中,从表面来看,并不是分包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人,总承包单位(北京装饰公司)、转包单位(定州建设公司)都是具备承包资质的公司。但是,他们却都不是实际上的承包者,而只是一个“幌子”,背后的实际承包者却分别是不具备用工主体资格的公司和包工头。在这种情形下,是否符合上述法律规定的违法分包的情形?能不能按照违法分包来要求相应的公司承担连带责任?
我们认为,北京装饰公司和定州建设公司作为合法承包单位,既然同意其他个人或企业以自己的名义来承包工程,就应当承担相应的责任,农民工拿不到工资,他们作为在工程承包合同上的签字主体,有义务为农民工支付工资。如果他们由于客观原因而无法支付,则由非法借用者承担连带责任。至于他们非法允许他人以本企业的名义承揽工程的问题,应当由主管部门给予处罚。在《建筑法》第66条中规定了“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”主管行政部门有权力对这种违法行为“没收违法所得,并处罚款,责令停业整顿、降低资质登记;情节严重的,可以吊销资质证书。”
这样做可以降低农民工维权的成本,虽然他们只熟悉包工头,常常并不清楚到底是什么公司承包的工程,但发生拖欠工资的事情后,大部分案件只和包工头是要不来工资的。有些包工头确实是因为工程款未结清而无法支付,而有些则携款逃跑,或者把工程款挥霍一空。即使是能够找到包工头,他们的支付能力、对他们的实际执行可能性都是很成问题的。因此,找到合法承包人是维护农民工权利的必经途径。在合法承包人不能支付时,由非法承包者承担连带责任。
从主管部门来看,如果能加大对转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的违法行为的处罚力度,才能有力的制止这种行为,切实为农民工服务。